'Antidateren vaststellingsovereenkomst kost tientallen miljoenen'

21 april 2017 - Bij de invoering van de WWZ is de WW niet ongemoeid gelaten. Zo wordt bijvoorbeeld de maximale duur vanaf 1 januari 2016 stapsgewijs afgebouwd. Oplossingen voor misbruik van WW zijn echter niet doorgevoerd.

De met name in het kleinbedrijf nogal eens toegepaste antidatering van vaststellingsovereenkomsten ter omzeiling van de opzegtermijn, werd niet aangepakt. Mr. De Graauw, oprichter van vaststellingsovereenkomst.info: "Dit zou de wetgever toch een doorn in het oog moeten zijn. Jaarlijks kost deze onrechtmatige handelswijze de Staat waarschijnlijk vele tientallen miljoenen euro’s. Het is daarom de vraag of het nieuwe kabinet hier wel werk van gaat maken."

De opzegtermijn in een vaststellingsovereenkomst:
Beëindiging met wederzijds goedvinden is de meest gebruikte route voor ontslag. De beëindigingsafspraken tussen werkgever en werknemer worden dan vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Het is in de praktijk gebruikelijk dat bij het vaststellen van de einddatum (minstens) rekening gehouden wordt met de opzegtermijn die voor werkgever geldt. Hierbij wordt gerekend vanaf de datum waarop partijen de vaststellingsovereenkomst sluiten. Daarbij speelt een belangrijke rol dat niet eerder een WW-uitkering in kan gaan. UWV kijkt naar de overeenstemmingsdatum onderaan de vaststellingsovereenkomst en telt daar de opzegtermijn bij op om de eerst mogelijke startdatum van WW te bepalen.

De antidatering in een vaststellingsovereenkomst:
Op dit laatste punt gaat het in de praktijk in het kleinbedrijf regelmatig, willens en wetens, mis. Mr. De Graauw: "Uit de vele contacten die wij hebben met werknemers die een (concept) vaststellingsovereenkomst van hun werkgever hebben ontvangen, blijkt dat een substantiële groep werkgevers tracht de opzegtermijn te omzeilen door onderaan de vaststellingsovereenkomst een datum in het verleden op te nemen. Er wordt daarbij teruggeteld door van de gewenste einddatum de opzegtermijn af te trekken. Hiermee wordt bereikt dat wel spoedig beëindigd wordt, maar de wachttijd die dan voor de WW-uitkering zou moeten gelden, niet toegepast wordt. Het onrechtmatige voordeel dat daarmee, ten nadele van de uitkeringsinstantie, is bereikt, wordt vaak op een andere basis herverdeeld, bijvoorbeeld door een (hogere) ontslagvergoeding."

Ongeoorloofde karakter:
Deze gang van zaken is uiteraard allerminst geoorloofd. Sterker nog, het is strafbaar gesteld als valsheid in geschrifte en (poging tot) uitkeringsfraude. Daarom wordt deze constructie gewoonlijk niet gevolgd wanneer professionele juridische adviseurs betrokken zijn. Mr. De Graauw: "Mijn kantoor raadt dit altijd af en werkt hier nimmer aan mee. Gelukkig geldt hetzelfde voor de meeste collega’s. Niet iedereen neemt het echter even nauw. Laatst bleek in een second opinion dossier over advies van een grote rechtsbijstandverzekeraar, dat de jurist van de verzekeraar zo’n constructie niet ontraden had aan de verzekerde werknemer, laat staan dat gewezen was op het wederrechtelijke karakter hiervan."

De financiële strop bij UWV:
De Graauw gaat er vanuit dat door deze gang van zaken jaarlijks voor tientallen miljoenen euro’s aan (te vroege) WW-uitkering uitbetaald wordt. Het gaat dan om betalingen gedurende een periode waarin eigenlijk sprake zou moeten zijn van een wachttijd voor WW, dan wel loondoorbetaling vanuit de werkgever. ‘Gedurende een aantal maanden is geregistreerd bij hoeveel van onze contacten sprake was van een voorstel van werkgever tot antidatering ter omzeiling van de opzegtermijn. Dat is vervolgens gedeeld door onze totale aanvragen in de betreffende categorie en periode. Dat verhoudingsgetal is vermenigvuldigd met het totaal aantal WW-aanvragen per jaar en is vervolgens vermenigvuldigd met de bij het CBS gepubliceerde gemiddelde hoogte van een WW-uitkering per maand en is tot slot vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal (voorgestelde) maanden antidatering. De uitkomst bedraagt circa 54 miljoen op jaarbasis en vormt een globale indicatie van de schadepost. Uiteraard kunnen kanttekeningen en nuances bij deze berekening geplaatst worden en vormt het geen ‘hard cijfer’. Daarbij speelt ook een rol dat het werkelijke aantal antidateringen zeer moeilijk vast te stellen is. Wel lijkt deze berekening een sterk vermoeden te kunnen ondersteunen dat het jaarlijks om tientallen miljoenen euro’s gaat.

Oplossingen:
Het is in de praktijk moeilijk, zo niet ondoenbaar, voor UWV om uit te vinden in welke gevallen geen juiste overeenstemmingsdatum ingevuld is. Er zou bepleit kunnen worden om boetes en negatieve gevolgen bij ontdekking voor de werknemer te verzwaren, om daar een afschrikkend effect vanuit te doen gaan. Echter, bij een laag ‘opsporingspercentage’ is maar zeer de vraag hoe effectief dit is. Belangrijker zal zijn, om enig resultaat te kunnen boeken, om vooral werkgevers af te schrikken. Dit omdat bij de overgrote meerderheid van de antidateringen de werkgever de initiator is en de werknemer vaak niet eens weet dat het ongeoorloofd is. Wanneer de sanctie voor de werkgever zo fors wordt in verhouding tot het te bereiken voordeel dat deze het niet meer aandurft (vgl. economische delicten) kan mogelijk een reductie van het aantal gevallen bereikt worden.
Een andere, mogelijk meer doeltreffende oplossing is om op de werknemer die een WW-aanvraag doet een bewijslast te leggen voor de overeenstemmingsdatum. Dat zou betekenen dat de enkele datum bij de handtekeningen niet meer volstaan. Er zou dan aanvullend bewijs geleverd moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een gewisselde e-mail tussen gemachtigden waarin de overeenstemming bevestigd wordt, zoals in de praktijk gangbaar is op zo’n moment. Om werknemer niet met een onredelijke of te moeilijke bewijslast op te zadelen als hij niet juridisch is bijgestaan, zou hier ook voldaan moeten kunnen worden door de overeenkomst kort na overeenstemming reeds aan UWV te verschaffen. Dat zou bijvoorbeeld via een hiervoor te creëren upload-pagina of e-mailadres van UWV moeten kunnen.
Om deze oplossing effectief te laten zijn, zonder het risico op het nadeel dat werknemers onvoldoende op de hoogte zijn van de bewijslast en hier daarom niet (meer) aan kunnen voldoen, zou een vereiste ingevoerd kunnen worden voor werkgevers om werknemers in de vaststellingsovereenkomst hierop te wijzen. Net zoals dat nu geldt ter zake het wettelijke herroepingsrecht (7:670b lid 2 en 3 BW). De sanctie op niet vermelden zou dan gesteld moeten worden op werkgeversaansprakelijkheid voor mogelijke gevolgschade. De uitwerking in de praktijk daarvan zal zijn dat in alle modelcontracten een standaardvermelding opgenomen zal zijn, zodat de werknemer voldoende op de hoogte is van deze verplichting.
 

Doorsturen  |  Reageer  |  Nieuwsbrief